La rédaction de la clause pénale dans les contrats informatiques

23 janvier 2018 | Deutsch Dieser Artikel auf deutsch

L’acheteur d’une prestation informatique exige généralement une prestation fonctionnelle, adaptée à ses besoins, exécutée dans un délai déterminé moyennant un prix forfaitaire. Afin de garantir au client l’exécution de la prestation commandée dans le délai promis par le prestataire, les contrats informatiques contiennent généralement des clauses pénales.

 

La clause pénale a pour but de déterminer à l’avance la pénalité encourue en cas d’inexécution, de mauvaise exécution ou de retard dans l’exécution. Elle est de toute évidence intéressante pour le client car elle lui permet d’obtenir une indemnisation forfaitaire de son préjudice à partir du simple constat de l’inexécution par le prestataire.

 

Or, une mauvaise rédaction de la clause pénale, et notamment une mauvaise évaluation du montant de l’indemnité contractuelle, peut vicier l’équilibre entre les parties. La clause ne conviendra finalement ni au créancier, ni au débiteur. Afin de garantir que la clause remplit l’objectif recherché par les parties, plusieurs points doivent être examinés.

 

Le montant de l’indemnité contractuelle

 

La caractéristique essentielle de la clause pénale est de fixer contractuellement le montant qui sera alloué en cas d’inexécution, de mauvaise exécution ou de retard dans l’exécution par le prestataire informatique. En effet, le code civil dispose à l’article 1231-5 al.1 qu’« il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre ».

 

Le caractère indemnitaire de la clause pénale implique son effet libératoire. Concrètement, une fois que le prestataire informatique s’est acquitté du montant stipulé dans la clause pénale, il n’est plus possible pour le créancier d’obtenir des dommages-intérêts supplémentaires. En effet, la clause pénale accorde aux parties une somme forfaitaire, le préjudice réel du client ne sera donc pas forcément indemnisé. Cette solution est régulièrement rappelée par la jurisprudence.

 

La fixation du montant de l’indemnité contractuelle est donc déterminante pour les parties : un montant trop bas risque de ne pas couvrir l’ensemble du préjudice encouru par le créancier, alors qu’un montant trop élevé sera extrêmement sévère pour le prestataire.

 

Le pouvoir modérateur du juge

 

L’objectif de la clause pénale est de contraindre la partie défaillante à l’exécution immédiate de la prestation. Cet objectif est notamment rempli si le montant de l’indemnité contractuelle est très élevé, entraînant ainsi un effet comminatoire immédiat pour le prestataire. De plus, en présence d’une clause pénale, la preuve d’une faute commise par le prestataire informatique n’est pas exigée, le simple constat de l’inexécution ou du retard dans l’exécution est suffisant pour déclencher la pénalité contractuelle. Cette solution est extrêmement sévère pour le prestataire informatique.

 

Compte tenu de l’enjeux pour le prestataire informatique, l’article 1231-5 al. 2 accorde au juge la possibilité de « modérer ou augmenter la pénalité (…) si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». Cette voie de recours permet aux parties de rééquilibrer une clause manifestement lésionnaire pour une partie.

 

La nécessité d’une mise en demeure

 

Depuis la réforme du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1231-5 al. 5 du code civil dans sa nouvelle rédaction stipule désormais que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

 

Cette exigence d’une mise en demeure préalable est imposée par le devoir de contracter de bonne foi, désormais consacré à l’article 1104 du code civil : en effet, il paraît équitable d’avertir son cocontractant clairement et de lui donner la chance de s’exécuter avant de poursuivre l’inexécution.

 

Il se pose néanmoins la question si cette exigence de mise en demeure préalable est d’ordre public. Le Code civil répond par la négative : il résulte de la rédaction de l’article 1231-5 qu’uniquement les aliénas 2 et 3 de ce même article sont d’ordre public. Par conséquent, les parties peuvent convenir dans le contrat que la pénalité contractuelle est due même en l’absence d’une mise en demeure préalable, contrairement aux dispositions de l’article 1231-5 al. 5 du code civil.

 

Même si l’exigence de la mise en demeure préalable est laissée à la libre disposition des parties, il s’agit là d’un moyen efficace et utile en pratique. En effet, le prestataire informatique peut ne pas être informé des dysfonctionnements survenus chez son client. Une mise en demeure préalable lui permettrait de remédier à la situation et de prévenir ainsi un litige entre les parties.

 

Conseil pratique

 

Compte tenu des enjeux, y compris financiers, pour les parties, une rédaction soignée des clauses pénales doit être privilégiée aux clauses types. Cela vaut en particulier pour la détermination du montant de l’indemnité contractuelle qui doit impérativement être fixé en prenant en considération la situation réelle des parties. Une mauvaise rédaction de la clause pénale risque de multiplier le contentieux entre les parties et, par conséquent, les recours au juge.