Nouvelles technologies et droit des contrats: La clause pénale pour anticiper la mauvaise exécution d'un contrat informatique

La caractéristique principale de la clause pénale est de déterminer contractuellement le montant de l'indemnité due par le prestataire en cas d'inexécution, de mauvaise exécution ou de retard dans l’exécution. En effet, l'article 1231-5-1 du Code civil prévoit « qu'aucune somme supérieure ou inférieure (à celle prévue au contrat) ne peut être consentie ».

L'indemnité contractuelle prévue par la clause pénale a pour effet d’éteindre la dette. Concrètement, cela signifie qu'une fois que le prestataire informatique a payé la somme indiquée dans la clause pénale, il n’est plus tenu de verser d'autres dommages-intérêts au client. Toutefois, comme la pénalité contractuelle constitue une somme forfaitaire, celle-ci n'indemnise pas nécessairement le client du préjudice réellement subi. La jurisprudence de la Cour de cassation nous rappelle régulièrement cette solution.

Pour cette raison, la détermination du montant de la pénalité contractuelle est cruciale pour les parties : une somme trop faible entraîne le risque que le préjudice subi par le créancier ne soit pas entièrement indemnisé, une somme trop élevée ne sera économiquement pas viable pour le prestataire.

Le rôle médiateur du juge

L'objectif de la clause pénale est d'obliger la partie défaillante à exécuter immédiatement le contrat. Cet objectif est notamment atteint si le montant de la clause pénale est très élevé et représente ainsi une menace concrète pour le débiteur. Cette dernière est aggravée par le fait que, dans le cas d'une pénalité contractuelle, il n'est pas nécessaire d'apporter la preuve de l'inexécution du contrat, la simple constatation de l'inexécution est suffisante à déclencher le droit à indemnisation.

Toutefois, compte tenu des conséquences possibles pour le prestataire informatique, l'article 1231-5, al.2 du Code civil prévoit la possibilité pour le juge de « modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. » Cet article permet aux parties de faire rééquilibrer par le juge une clause manifestement déséquilibrée pour l'une d'elles.

La nécessité d'une mise en demeure préalable

Depuis la réforme du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1231-5, al. 5 du Code civil, dans sa nouvelle version, prévoit que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

L'exigence d'une mise en demeure préalable résulte du principe de bonne foi, inscrit, depuis la réforme du droit des obligations, à l'article 1104 du Code civil : il semble en effet équitable de mettre en demeure la partie adverse afin de lui donner la possibilité d'exécuter ses obligations contractuelles avant qu’une pénalité contractuelle ne devienne exigible.

La question se pose toutefois de savoir si l'article 1231-5, al. 5 du Code civil, qui exige une mise en demeure préalable, est une disposition impérative. La rédaction de l'article 1231-5, al. 5 semble répondre par la négative à cette question : il prévoit expressément que seuls les alinéas 2 et 3 de l'article 1231-5 du Code civil ont un caractère impératif. Cela signifie à priori que les parties peuvent stipuler contractuellement si la pénalité contractuelle peut devenir exigible sans mise en demeure préalable.

Même si l'exigence d’une mise en demeure préalable reste facultative pour les parties au contrat informatique, il s'agit néanmoins en pratique d'un moyen efficace et utile d'informer le prestataire IT des réclamations du client dont il n'a peut-être pas encore eu connaissance. Une mise en demeure préalable peut favoriser la négociation entre les parties, et ainsi une issue amiable du litige entre les parties. 

Conseil pratique

Compte tenu des intérêts opposés des parties, en particulier des intérêts financiers, une rédaction au cas par cas de la clause pénale est préférable aux clauses contractuelles standard. Cela vaut notamment pour la fixation du montant de la pénalité contractuelle, qui doit tenir compte de la situation réelle des parties. Des clauses pénales mal rédigées favorisent des litiges entre les parties. Il est alors généralement nécessaire d’intervenir le juge pour interpréter une clause dont la rédaction n’est pas claire.

En cas de question concernant l’exécution d’une clause pénale dans un contrat informatique, vous pouvez prendre contact avec les avocats spécialisés du cabinet DOMANSKI.